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近日，【环评互联网】公众号发布了一则“未批先建违法行为行政处罚追诉期限”的认定文件，对未批先建“终了之日”进行了一次回复。
未批先建不是环保领域的专利，但是百度一搜索“未批先建”，几乎全部是关于环评方面的，由此可见环评未批先建的“深入人心”。
虽然未批先建被说了几十年，但关于未批先建的法律解释，最近一两年才逐步完善。
一方面是新法取消了限期补办的说法；
另一方面是未批先建处罚力度的加大，倒逼了对未批先建的解释。
一般认为，未批先建是严重的违法行为，新法对未批先建的处罚力度加大了。但事情果真如此吗？
（一）
旧环评法规定：“未批先建”违法行为，由有审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款。
新环评法规定：“未批先建”违法行为，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状。
就未批先建处罚方面，新旧法规定有几个方面的不同：
一是实施处罚的机关，由“有审批权的环保部门”变为“县级以上环保部门”。对于一个建设项目来说，违法行为肯定是属地最先发现，处罚流程会更快。从这方面来讲，对未批先建行为的处罚更方便，更切合实际，也体现了属地监管的重要性。二是“可处罚款”与“直接处罚”的差别。旧法规定的是可处罚款，也就是说可以不处罚，就看建设但是是否限期补办，通俗地说是否“拒不改正”。而新法规定，发现未批先建的行为须直接处罚。三是罚款额度方面。旧法规定的是“一口价”：5-20万；新法则是按总投资额1%-5%，视不同情况进行自由裁量。但从处罚额度上来说，未必就可以说新法的处罚加重了。旧法的时候，未批先建处罚额度不会有小于5万的；但是新法情况下，很多建设项目处罚额度几千块。在不吐槽“总投资额”认定是否科学的情况下，新法对于某些项目的处罚额度反而降低了。其实仔细分析不难发现，对于总投资额小的项目（几十万），未批先建的处罚减轻了；对于总投资额大的项目（过亿），处罚额度确实加大了。一般认为，投资额大的大项目，未批先建造成的后果更严重；投资额小的项目，未批先建的后果不严重（特别是租厂房的建设项目）。所以说，笼统地说未批先建是严重的违法行为，是欠妥当的说法。发生工程内容变更而未取得批准，一律按未批先建处理，全然不考虑非重大变动的情况。
自由裁量权是法律绕不过去的一个问题，无论刑法、行政法都一样。只是自由裁量权由谁定，确定规则是否统一、是否合理的问题。前番被认为是“严重违法行为”的未批先建问题，生态环境部在《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》中又规定：“违法行为（如“未批先建”）未造成环境污染后果，且企业自行实施关停或者实施停止建设、停止生产等措施的“可以免于处罚。那是不是可以说明，未批先建的违法行为，某种程度上来说，又不是那么严重的违法行为呢？新环保法实施后，为了加强对未批先建违法行为的处罚，环保部曾发布《关于进一步加强环境影响评价违法项目责任追究的通知》，加大了对未批先建的处罚，其中还规定了：“在责任追究完成前，各级环境保护部门不得通过其环评审批或竣工环境保护验收”“于未依法实施行政处罚、未按处罚要求整改到位的环评违法项目，一律不予受理其环评文件、竣工环境保护验收申请”，似乎特别强调了未批先建的处罚问题。对于未批先建项目环评文件的受理和审批，这份文件相当于设置了前置条件：先完成追究责任（依法实施行政处罚）。这是否与行政许可法、环评法相冲突呢？行政处罚和环评文件受理、审批不能同时进行吗？了解处罚流程的，想必一定清楚一个行政处罚的执行周期有多长。而且行政许可设定、受理等有明确的法律法规、技术标准为依据，行政处罚的同时依法审批并不违反法律法规的规定。当然，这样做肯定有利于环保综合管理，类似于一期项目未验收不受理二期项目的扩建。问题是我们应该依法行政，既然如此重要那就将该规定上升为法律，使得流程更加严肃。否则今天可以提出这样的问题，明天又可以提出很多其他的问题。某水电站要建设，在未经环评审批的情况下已经开工建设，或者建设了一半，或者已建成，但经环评论证，该水电站的建设对生态环境影响很大，环评结论不可行。罚款倒是其次，项目已建成的部分该如何处置？对已造成的不可逆的环境影响，是否还有办法消除？就算对环境没有造成不可逆的影响，在不支持和环境影响评价结论的情况下，该水电站该拆除吗？拆除所需要的费用，有可能是天文数字，这个损失由谁来承担，如何承担？从这个意义上来说，此类项目未批先建的确可以算作是严重的违法行为。此类项目投资额一般不小，新环评法规定的总投资额1%-5%的处罚数目也不小，某种程度是可以震慑一下的。相反，对于那些利用现有厂房进行设备安装的项目，特别是小项目，相反其结果要简单的多。大不了拆除设备，相应的环境影响立刻消除。我想，对未批先建是否属于严重违法行为，应该从这方面理解。与其整天研究如何处罚“未批先建”违法行为，如何确定“终了之日”，不如科学规定何为“未批先建”行为。《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》对未批先建进行了某种程度的定义：“……，建设单位擅自开工建设的违法行为”。除火电、水电和电网项目外，建设项目开工建设是指，建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，在此以前的准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等不属于开工建设。火电项目开工建设是指，主厂房基础垫层浇筑第一方混凝土。电网项目中变电工程和线路工程开工建设是指，主体工程基础开挖和线路基础开挖。水电项目筹建及准备期相关工程按照《关于进一步加强水电建设环境保护工作的通知》（环办[2012]4 号）执行。要点：①火电项目开工建设，指的是主厂房基础垫层浇筑第一方混凝土；②水电项目开工建设按《关于进一步加强水电建设环境保护工作的通知》管理；③输变电工程和线路工程开工建设指主体工程基础开挖和线路基础开挖；④其它项目开工建设指永久性工程正式破土开槽开始施工。租厂房进行生产的项目，尽管我们一直将设备进场、安装等就视为“开工建设”，但并不代表理解就是对的。最起码法律法规、部门规章、规范性文件对此类项目的开工建设没有给出明确的规定。也正因为如此，对于此类项目未批先建的理解千奇百怪：有的认为设备进场即属于；有的认为接通了电源即属于；有的认为具备生产条件即属于……如同企业多了一台打磨机，却要按照未批先建处罚几十元几百元一样，简直就成了笑话。既然这么随意定义了未批先建，还不如将罚款几百块的设备贴环保罚单，又快又省事，建设单位想必也不会那么在意，效率还高了呢。
新环保法、环评法的实施，期望杜绝未批先建，然而事实上事与愿违。不知道该厅是如何确保不发生未批先建的行为的？也不知道该省是否就没有了未批新建的行为的？
当然他还说：“这既是玩笑话，也说明了这句话的分量很重”。相信想杜绝未批先建的违法行为的地方，也是一句“玩笑话”。大面积违法行为的背后，必然有其原因。要不就是对未批先建违法行为本身定位的不合理，要不就是某种原因造成了必然的“未批新建”。环评审批时间漫长、排污许可证申请高深莫测，都成了某些地方的堵点、痛点，从侧面也说明了问题所在。报告表项目翻来覆去评审，核实、细化、补充个没完没了，不同专家的要求完全不同，全凭个人喜好。相反，企业建设一个项目，考虑厂房租金、市场、订单、技术的先机等等，时间拖得越长，成本越高。特别是市场、订单之类的机会，转瞬即逝。想起去年看过的一篇文章，讲中国的芯片研发项目。行政审批程序需要三四年，当时先进的技术，建设的时候已落后，或者建成即是被淘汰的落后产能。未批先建毕竟是一种违法行为，但是违法行为不是天生的，是法律规定的。既然登记表从审批可以变成备案，分类管理名录可以将报告书项目调整为登记表项目，验收也可以自主开展，那么逐步取消审批制，将环评文件改为备案制不是没可能。企业自行组织报告编制、技术评审（如有必要）等，形成最终报告进行备案，或许报告质量更高更切合实际，反正企业对自己的报告负责。既然强调建设单位的主体责任，那就相信建设单位，同时也压实他们的主体责任。这样的话，就不用反复解释“未批先建”有关的内容了。—END—
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